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CONTEXTE REGLEMENTAIRE
maitrise d''ouvrage : A propos de la retenue de garantie (art 821)
Rappel

Quelques repères :

* La retenue de garantie sur acomptes n'est jamais obligatoire.
* Elle peut la plupart du temps être remplacée par une caution bancaire évitant la retenue.
* En marchés publics et en marchés privés, ce système de garantie est très réglementé.
* Attention, la mainlevée de la caution bancaire est automatique à la fin du délai de garantie contrairement à l'usage très répandu.

Retenue de garantie - Cas du marché public

Une retenue de garantie de 5% maximum peut être prévue au marché lorsque ce dernier comporte un délai de garantie (Cas du marché de travaux).

Cette retenue peut être remplacée par une garantie à première demande de par la simple volonté du titulaire ou par une caution personnelle et solidaire de par la volonté commune des deux parties.

Le Maître d'Ouvrage public ne peut plus être exigé de garantie de la part:

- des sociétés coopératives ouvrières de production
-des artisans

L'extinction de la garantie est automatique à compter d'un mois suivant l'expiration du délai de garantie, faite avec ou sans réserve, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées au titulaire du marché, même en l'absence de main levée, sauf si l'administration contractante a - par lettre recommandée, addressée à la caution - entre temps notifié que l'entrepreneur n'a pas rempli toutes ses obligations (seul cas pouvant en vérité motiver cette oposition). L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-interets.

Ces principes s'appliquent également entre un entrepreneur et son principal sous-traitant.

Libellé des cautions de retenue de garantie :

Certains modèles de cautions dits " à engagement de payer à première demande " sont illégaux. En effet, ils contiennent une clause qui précise que la caution s'engage à verser au maître d'ouvrage, sur son ordre et sans pouvoir refuser d'effectuer le paiement pour quelque motif que ce soit, la somme dont il jugerait devoir entrer en possession dans la limite des sommes garanties alors que le maître d'ouvrage ne peut que former une opposition motivée entre les mains de la caution.

Il est vivement conseillé d'utiliser le modèle de caution en remplacement de la retenue de garantie mis au point par l'ASSOCIATION FRANCAISE DES BANQUES, la FEDERATION FRANCAISE DU BATIMENT et la FEDERATION NATIONALE DES TRAVAUX PUBLICS.